SOBRE EL DELITO Y SU PENA. Los puntos sobres las íes…

SOBRE EL DELITO Y SU  PENA.

Los puntos sobres las íes…

Venía escuchando en el auto la repetición de las “Tertulias del Espectador”. Una de ellas refirió al Japo, su accidente en la camioneta y el castigo que se le aplicó (16 horas de trabajo comunitario barriendo plazas). Sin duda que lo de él fue un “accidente con suerte”, ya que sólo se deben lamentar hierros retorcidos, y no mucho más. Podría haber sido mucho peor, no ya para él, sino para alguna víctima inocente que hubiese estado caminando por la rambla. Fuera del chiste (¿?) de que no fue él, sino #ElHermanoDelJapo, fue interesante escuchar los comentarios que llegaron de los oyentes, así como los que realizaron algunos tertulianos.

            Algunos expresaron que habría que haberlo mandado preso para que aprenda, otros le deseaban el mismo destino, pero para que sea un llamado de atención a los jóvenes que salen los fines de semana en auto. Entre los tertulianos, alguno expresó (aunque puedo estar confundido) que este sistema de castigos (aunque éste en particular era un poco leve) era adecuado, aunque debería agregársele algún tipo de “clases” para que tome conciencia de lo que hizo.

Fue interesante, al menos para mí, ver como las distintas personas que opinaban (contertulios y oyentes), iban dando los titulares de las distintas escuelas en relación a la finalidad de la pena (el castigo).

La finalidad de la pena, de acuerdo a los que saben (que no es mi caso), sufre una primera clasificación, que refiere a las teorías “absolutas o retributivas” frente a las teorías “relativas o preventivas”. A su vez, estas últimas se dividen  en las que buscan una finalidad de “prevención general” y otras que buscan una “prevención especial”.

La pena como “prevención general” tiene que ver con la etapa de amenaza legislativa. La “amenaza” que implica para el ciudadano común saber que frente a determinados actos recriminados por la sociedad, existirá determinado castigo. Implica, en definitiva, una coacción sicológica tendiente a disuadir a los ciudadanos de cometer tales actos. Es decir, la existencia de una pena es una disuasión dirigida a toda la sociedad. La primera finalidad de la pena sería la prevención general de los delitos.

Esta prevención general, por otra parte, da satisfacción a la sociedad que se siente protegida frente a los delincuentes por medio del poder del Estado. La aplicación de la pena, al satisfacer finalmente el sentimiento de protección, previene (o intenta prevenir) las represalias particulares (venganzas privadas) o colectivas  (linchamientos).  No debería primar la justicia, a ojos de sus defensores, sino la ejemplaridad de la pena.

                                                              ( Invito a leer JUSTICIA POR MANO PROPIA, LEGÍTIMA 

DEFENSA   Y EL DECAIMIENTO SOCIAL, en este mismo blog)  

           

Lo anteriormente dicho no es ajeno a las críticas. La principal, tal vez, es que de acuerdo a esta teoría, el castigo de un individuo no es en consideración de él mismo, sino que se le castiga tomando en cuenta a los demás. La paradoja que se da es la que la reacción penal se mide de acuerdo al efecto que tenga sobre la colectividad y no sobre el delincuente. También se la crítica aduciendo que ciertos sujetos no son intimidables, así como que otros no necesitan ser intimidados.

            La pena como “prevención especial” tiene que ver con una etapa posterior, con la etapa de ejecución o de efectiva aplicación de la misma. La pena se dirige al delincuente, como un mecanismo de “prevención especial” hacia el individuo que ha delinquido motivándolo a que no vuelva a hacerlo (la “resocialización” o “reeducación” del delincuente) o separándolo, como protección para el resto. Esta teoría tampoco está exenta de críticas. Brevemente, diremos que se basan en que: a) hay penas que no permiten la reeducación (tales como –yendo a los extremos– la pena de muerte, o la mera multa); b) Hay delincuentes que no tienen que ser reeducados debido a su moral, ideología o sentimientos altruistas (como podrían ser los delincuentes pasionales o los políticos); c) gran cantidad de delitos son culposos, por lo que el delincuente no es un inadaptado, sino un mero imperito, negligente o simplemente un imprevisor y d) hay delitos que no implican desadaptación social, sino que son considerados delitos por razones políticas, o por mera torpeza legislativa.

            Todo lo anterior se complica un poco más, en tanto además, se pueden separar en teorías “positivas” y teorías “negativas”. Resumo las combinaciones en el siguiente cuadro:

	Prevención General	Prevención Especial
Positiva	Se dirige al que no delinque, persiguiendo el fin de comunicarle que la norma está vigente, fortaleciendo la confianza en la misma.	Considera que la pena es “un bien” que permite resocializar al delincuente.
Negativa	Se dirige a los que no delinquen, por medio de la intimidación, intentando que no vayan a delinquir (el individuo racional hace un cálculo de costo/beneficio)	La pena permite “inocular” a la sociedad, separando a los delincuentes de la misma.

            Como es fácil darse cuenta – creo – ninguna de las teorías puras es omnicomprensiva por sí sola. La realidad es que en la práctica se ven más de una de ellas combinadas.

            En particular, en Uruguay, podemos ver ya a nivel constitucional como se recogen algunas de ellas. Así, el artículo 26 de nuestra Carta Magna establece que “A nadie se le aplicará la pena de muerte. En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito.”

Llevado este artículo constitucional al cuadro de más arriba, el “asegurar a los procesados y penados” permite inocular a la sociedad, separando a buenos de malos, es decir, la prevención especial negativa; la “reeducación” o resocialización refiere a la prevención especial positiva, y por último, la “profilaxis del delito” refiere a la prevención general, por cuanto por medio de la pena se estaría intentando evitar que los no delincuentes se transformen en delincuentes.

            Finalizando, retomo el comienzo de estas reflexiones. Los oyentes y los contertulios, en sus comentarios, no estaban errados. El error, a mi parecer, es separar o contraponer un argumento contra otro. La realidad jurídica, así como el estudio de las teorías sobre la finalidad de la pena me llevan a concluir que TODOS los argumentos esgrimidos (y por tanto, las distintas finalidades de la pena) deben ser tomados en cuenta, y no alguno de ellos por sobre otros.